Il fulcro della normativa in tema di responsabilità civile è costituito dall’art. 7 che supera la teoria del contatto sociale e istituisce una sorta di doppio binario. Vediamo di cosa si tratta
Prima di analizzare le novità introdotte dalla riforma Gelli, è opportuno soffermarci sulla posizione occupata dalla struttura sanitaria. Con riguardo alla classificazione del rapporto come contrattuale, non vi sono mai state particolari perplessità: difatti, la struttura assume delle obbligazioni di varia natura a seguito della conclusione di un contratto con il paziente che ad essa si rivolge per ricevere assistenza medica. Innanzitutto si obbliga alla fornitura di prestazioni di natura alberghiera (somministrazione di vitto ed alloggio) e soprattutto, a mettere a disposizione del paziente servizi di assistenza sanitaria vera e propria, incluse le attrezzature necessarie e le prestazioni degli operatori da questa dipendenti. Detto contratto è tecnicamente definito di spedalità o di assistenza sanitaria; viene qualificato come un contratto atipico a prestazioni corrispettive tramite il quale la struttura assume l’impegno di erogare un servizio complesso ed il terzo assolve al pagamento di un corrispettivo (che può essere effettuato indifferentemente dal paziente stesso, dal SSN o da una compagnia di assicurazione).
Quando si parla di responsabilità contrattuale dell’ente per inadempimento, è a tal fine necessaria una precisazione perché questa può essere a sua volta suddivisa in una responsabilità per fatto proprio o per fatto altrui. Nel caso di responsabilità per fatto proprio ex art. 1218 cod. civ., viene contestato il c.d. “danno da disorganizzazione”, un danno che è imputabile a carenze organizzative riconducibili direttamente alla struttura (ad esempio: l’inadempimento della prestazione alberghiera). Diversamente, nel caso in cui venga violato un obbligo attinente alla prestazione diagnostica/terapeutica da parte di un “ausiliario” dipendente della struttura, quest’ultima risponderà dei fatti dolosi o colposi di costui ex art. 1228 cod. civ. Tale disciplina è stata poi indifferentemente applicata, sia all’ospedale pubblico che alla casa di cura privata e quindi a prescindere dalla natura della struttura sanitaria poiché, gli eventuali inadempimenti contrattuali si ripercuotono in ogni caso sul diritto fondamentale alla salute ragion per cui entrambe le tipologie di strutture debbono soggiacere agli stessi obblighi, senza differenze risarcitorie o nel regime di responsabilità.
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Con il chiaro obiettivo di superare le ambiguità susseguitesi nel tempo, culminate nel labile richiamo della riforma Balduzzi all’art. 2043 cod. civ., nel 2017 è stato approvato dalla Camera dei deputati il testo della L. 24/2017 recante “disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie.” Il fulcro della normativa in tema di responsabilità civile è costituito dall’art. 7 che supera definitivamente la teoria del contatto sociale ed istituisce una sorta di doppio binario. La responsabilità sarà contrattuale ex artt. 1218-1228 cod. civ. per la struttura sanitaria e per coloro che svolgono prestazioni in regime di libera professione. Ciò non toglie che la struttura potrebbe esercitare azione di rivalsa qualora il paziente instauri il giudizio nei confronti della stessa per un danno arrecatogli dall’esercente che abbia agito con dolo o colpa grave. All’inverso, per il sanitario che svolge la propria attività nell’ambito di una struttura sanitaria pubblica, privata o in rapporto convenzionale con il SSN si configurerà l’illecito aquiliano di cui all’art. 2043 cod. civ. non essendo istituito un rapporto contrattuale diretto con il paziente. I risvolti pratici sono di immediata evidenza; in sostanza l’obiettivo è quello di disincentivare il paziente ad agire direttamente contro il medico strutturato (a cui sarà permesso di operare con maggiore serenità), spingendolo a rivolgersi alla struttura . Sul piano della prescrizione, il paziente che sceglie di convenire in giudizio la struttura avrà a disposizione un termine decennale, mentre se la pretesa risarcitoria viene fatta valere nei confronti del medico il termine da rispettare sarà ridotto a cinque anni. Altra differenza di non poco conto ha riguardo al riparto dell’onere della prova.
Nella responsabilità contrattuale l’onere è a carico del debitore-danneggiante (poniamo il caso della struttura) che dovrà dimostrare di aver correttamente eseguito la prestazione o, in alternativa, che “l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”; per l’attore sarà sufficiente provare il titolo costituito dalla sussistenza del contratto di spedalità, il danno (che potrà essere per fatto proprio o altrui) ed il nesso causale fra l’inadempimento ed il danno che dovrà essere accertato secondo la logica del “più probabile che non” . Diversamente, qualora il paziente offeso decidesse di instaurare un giudizio contro il medico strutturato dovrebbe dare dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito, compreso l’elemento soggettivo rappresentato dalla condotta colposa o dolosa del convenuto. Discrimine fra la responsabilità contrattuale ed extracontrattuale è la preesistenza del vincolo obbligatorio, per cui il danno derivante dall’inadempimento dell’obbligazione non richiede la qualifica dell’ingiustizia, che si rinviene invece nella responsabilità aquiliana. Con riguardo all’accertamento del nesso causale nell’ambito dell’inadempimento contrattuale, possiamo prendere in considerazione quanto emerso recentemente dalle sentenze di San Martino (Cass. Civ., III sez., 11 novembre 2019, n. 28991 e 28992). La Corte attesta che: “ove sia dedotta la responsabilità contrattuale del sanitario per l’inadempimento della prestazione di diligenza professionale e la lesione del diritto alla salute, è onere del danneggiato provare, anche a mezzo di presunzioni, il nesso di causalità fra l’aggravamento della situazione patologica, o l’insorgenza di nuove patologie, e la condotta del sanitario, mentre è onere della parte debitrice provare, ove il creditore abbia assolto il proprio onere probatorio, che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile l’esatta esecuzione della prestazione”. Dunque, se è pur vero che l’interesse primario del creditore è quello alla guarigione, l’oggetto della prestazione sanitaria consiste nel diligente svolgimento della stessa; pertanto, all’inadempimento inteso come violazione delle leges artis non consegue automaticamente l’esito infausto. Per questa ragione, secondo la Cassazione, il paziente-danneggiato avrà l’onere di allegare e provare la connessione sussistente tra la lesione della salute (intesa come se fosse un interesse primario e presupposto, distinto dall’interesse strumentale alla prestazione) e la condotta del medico.
La proposizione della domanda risarcitoria è tuttavia sottoposta ad una condizione di procedibilità con scopo deflattivo del contenzioso; nel caso in cui il consulente riesca nella conciliazione delle parti, non verrà introdotto il giudizio di merito. Difatti, quale che sia il soggetto convenuto in giudizio e il titolo della responsabilità invocato, l’art. 8 obbliga l’attore a proporre ricorso ex art. 696-bis c.p.c. per una consulenza tecnica preventiva, finalizzata ad anticipare, ad un momento precedente al giudizio, la valutazione tecnica dei fatti di causa, ovvero è fatta salva la possibilità alternativa di instaurare il procedimento di mediazione. Con lo scopo di agevolare la composizione della controversia, è fatta imposizione a tutte le parti (comprese le imprese assicuratrici che prestano copertura alla struttura e/o all’esercente, che dovranno formulare un’offerta di risarcimento del danno) di partecipare al procedimento. Nell’ipotesi di mancata partecipazione, è previsto che il giudice con il provvedimento con cui definisce il giudizio condanni coloro che non hanno partecipato al pagamento delle spese e ad una pena pecuniaria a favore della parte che è comparsa.
Il comma 3 dell’art. 7 prevede inoltre che il giudice nella determinazione del quantum del risarcimento, nei casi in cui sia in discussione la perizia e non una eventuale negligenza o imprudenza, dovrà tenere conto del comportamento del sanitario alla luce di quanto disposto dall’art. 5 della stessa legge. Il suddetto articolo stabilisce che l’esercente sanitario nell’eseguire la prestazione si attiene alle linee guida o alle buone pratiche clinico-assistenziali, fatte salve le specificità del caso concreto che potrebbero aver reso necessario discostarsene. Pertanto, l’osservanza delle linee guida o in mancanza delle buone pratiche costituirà un criterio utile per commisurare l’entità danno risarcibile in relazione all’intensità della colpa.
In aggiunta, il comma 4 dell’art. 7 con lo scopo di porre argine a pretestuose istanze risarcitorie introduce una limitazione al risarcimento attraverso l’applicazione del modello tabellare operante in tema di sinistri stradali ex artt. 138-139 cod. ass. e recependo la distinzione tra danno biologico per lesioni di entità lieve e non. A tal proposito, è opportuno precisare che all’art. 138, comma 2, lettera a) per danno biologico si intende “la lesione, temporanea o permanente, all’integrità psico-fisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale, che esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito.” Tale sistema di calcolo permetterà di individuare dei valori standard di liquidazione del danno, parametrando la gravità della lesione alla integrità psico-fisica a fattori quali l’età del danneggiato .
A testimonianza del fatto che la nuova disciplina non deve essere considerata per singoli aspetti ma in modo unitario, nell’ottica di permettere un maggior controllo del rischio e garantire il pieno ristoro del danno cagionato al paziente, l’art. 10 ha introdotto un sistema di copertura assicurativa che interessa tanto le strutture, quanto gli operatori persone fisiche. La norma in esame prevede che per la responsabilità contrattuale in capo alle strutture sanitarie e sociosanitarie verso i prestatori d’opera e verso i terzi, debba essere assolto uno specifico obbligo assicurativo; tale obbligo è previsto non solo per i danni direttamente cagionati dalla struttura, ma anche per quelli cagionati dal personale da essa dipendente. La disposizione si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione ovvero in regime di convenzione con il SSN, nonché attraverso la telemedicina. In alternativa, è concesso di dotarsi di “analoghe misure” di auto-assicurazione che si facciano carico di gestire il sinistro. Da non trascurare è il comma 3 della disposizione in esame che impone al professionista impiegato in strutture sanitarie la stipula, con oneri a proprio carico, di un’adeguata polizza di assicurazione per colpa grave. È ulteriormente prevista la possibilità per il danneggiato, ex art. 12, di agire direttamente nei confronti dell’impresa assicuratrice, nei limiti delle somme per le quali il contratto è stato pattuito. Da questa breve disamina delle principali novità introdotte dalla riforma Gelli possiamo sostenere che l’obiettivo finale perseguito dal Legislatore è stato quello di costruire un sistema organico che consenta di pervenire ad un rapporto struttura-esercente-paziente che sia il più equilibrato possibile.
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